| 对"牛二"现象的认识——法律为什么总是无情的？ |
作者：冀山 作于：2005-6-8 20:41:00 访问：116 评论：0（查看评论） 放大字体 缩小字体  |
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《水浒传》中，为了衬托出杨志的英雄本色与处于社会底层人们的无奈，非常形象的刻画出了一个波皮无赖的形象——“没毛大虫”牛二。杨志不甚忍受牛二的欺凌，无奈之中杀死了牛二；在杀死牛二之后，由于牛二的行为对于当地的居民带来了一定程度的危害，因此杨志杀死牛二的行为得到了当地百姓乃至于审理此案的官吏——开封府推司的同情，开封府推司在审理这个案件时采取了变通的手法，将杨志的故意杀人的行为变通成了“一时斗殴杀伤，误伤人命”，从而减轻了对杨志的处罚；但虽然官员们用变通法律的手段减轻了对杨志的处罚，毕竟杨志还是受到了处罚，从而得出了“王法无情”的结论。之所以称牛二为一种现象，不仅在历史上这样的事情经常发生，即便是因为近年来新闻媒体所报道的一些案例来看，现在有些案件中，被害人的情形和波皮牛二的形象极为相似；而杀死类似于牛二的“波皮无赖”的刑事被告人之所以引起的社会的同情，比如群众联名给司法机关上书，要求免除或者减轻被告人的刑事处罚的情形也和杨志杀了牛二的情形极为相似；并且往往新闻媒体对此类案件进行报道的时候，往往也是以一句“法律是无情的”了事。
但是，法律是如何制定的？在法治社会，法律是以多数人的意志为意志的；从这个意义上讲，法律应当和中国古代的一句话一样，“法徇人情”。偶然出现一次“法律是无情的”这样的现象时，只是说明法律无情是偶然的；但当一次次的偶然都会出现法律是无情时，就说明法律无情针对某类偶然的现象是必然的了。每当出现一次牛二们被杀的案件时，都会出现“法律是无情的”——对被告人的刑事处罚往往会和社会上多数人的意识发生矛盾这样的现象，就有理由对这样的法律进行怀疑了，比如说，法律本身是否出了问题？我国现在的黑恶势力的滋长与漫延，是否和此种法律是无情的有因果上的关系？
一
杨志之所以受到处罚，由于当时从法律与司法体制上与现在都有很大的不同，用现在的观点去分析并不科学；但现在类似于杨志杀死牛二的案件仍时有发生；我们可以用现在的杨志们之所以应当受到刑事处罚的理由进行分析。
现在法治社会的要求，一是除了极个别的法律明文规定的允许自力救济的情况下，比如刑法中的正当自卫以及民法上的留置的规定，一般情况下保护自己的合法权利应当用法律的形式予以解决；二是对于刑事案件国家机关具有专辖权，而剥夺人的生命属于刑法的规定，只有司法机关经过法定的程序，按照刑法的规定予以实施；其他任何人和任何机关都不得以任何借口剥夺另外一个人的生命（只有一种例外，那就是刑法中规定的正当自卫）。但法治社会作上述规定的前提在于：国家的法律能够保护任何一个人的合法权利；并且国家权力能够保证法律在任何时候都能够实施。
但接下来的问题就在于：国家的法律出现了黑洞，既法律不能保护人的合法权益时；或者国家权力出现了黑洞，即国家权力不能保证法律实施时，此时的矛盾就在于：要么当事人以自力来保护自己的合法的权利，但此种自力的方式是法律没有规定的，此时实施自力就要触犯法律受到处罚；要么惧于法律的处罚，当事人只能忍气吞声，任由自己的合法权益受到其他人任意践踏，此时法律往往失去了保护善良人的目的，反而成了保护恶人的工具。牛二们之所以敢于为非作歹并且能够长期地为非作歹，正是由于现有的法律上的黑洞与国家权力的黑洞共同地保护了他们的行为。首先，牛二现象的不断出现，正是由于法律上的黑洞，因为牛二们为非作歹、侵犯他人合法权利的手段往往是采取的刑法边缘地带的方式，比如说欺行霸市、寻衅滋事的方式，由于刑法对于此种行为的处罚是非常轻的，即使是有权机关对此种行为予以了处罚，也只是比较轻微的处罚（刑罚对于犯罪行为的量刑，只能根据对社会的危害性进行规定，而牛二们所采取的行为对于单个人权利的侵犯往往是轻微的，因此上刑法也只能规定比较轻的刑罚；甚至于够不上刑事处罚，只能予以民事的或者行政的处罚），而进行此类处罚之后牛二们往往可能采取更为严重的侵害方式对于弱者予以报复，由于这种报复只是一种可能性，而国家权力对于这种可能性是无能为力的；但当这种可能性变成现实后往往对于弱者造成更大的侵害；而这种可能的报复对于弱者的威慑性很大，从而导致了第二个黑洞的出现：虽然法律规定了牛二们的行为是应当受到处罚的，但当事人惧于牛二们受到处罚后会变本加厉地报复，从而不敢向有权机关进行举报与控告，由于没有受害人的举报，国家有权机关自身能力上的局限性很难发现牛二的违法行为，使得国家权力不能对于此种行为予以制裁，保护弱者的合法权利，即出现国家权力不能保证法律的实施这个黑洞。现在的杨志们采取极端的方式将牛二们杀掉，往往是由于自己不堪忍受牛二们的欺凌，而又担心向有权机关进行举报，牛二们受到了较轻的制裁后，会对自己进行更为严厉的报复，从而使得自己的权利会受到更大程度的侵害，并且在现实社会之中，牛二们往往都是一些亡命之徒，这种担心
绝对不是多余的，这时就会采取极端的方式将牛二杀掉。因此上，笔者认为，牛二现象所反映出的社会矛盾在于：从社会秩序方面考虑，对于故意杀了人的杨志们应予处罚；而从社会公平方面考虑同样产生着很大的矛盾：由于牛二的违法行为以及法律及国家权力的黑洞是造成其被杀的主要原因，对于杨志们的处罚又是不公平的；同时，由于牛二们已经实施了的行为系按照现有的法律应受到较轻处罚的行为，杨志们用剥夺其生命的方式自力对其处罚，对牛二们也是不公平的。
从上可以看出，法治社会要求人们用法律的方式、通过国家权力以法定的程序保护自己合法权利无疑是正确的；从一般意义上说，当法律及国家权力能够保护人们的合法权利时，上述话是绝对正确的。但由于社会的复杂性即表现为人的复杂性，比如牛二及现今社会中类似于牛二的无赖们的本性就在于依靠自己的无赖本性，经常地违法地欺凌无辜而善良的人们；当牛二们钻了法律的空子，使得有时法律反而成了恶人行恶的保护伞、国家权力不能保证法律的实施之时，即当法律出现了黑洞、国家权力出现了黑洞之时，人们的合法权益如何受到保护？对于弱者而言，当法律及国家权力成为自己要么忍气吞气、要么触犯刑律只能选其一的原因时，他们应当如何办？这时法律是否出了问题呢？法律应当如何兼顾社会秩序与社会公平的矛盾以及社会公平本身的矛盾？
二
写到这里，想起了记不清哪个国家的一个大法官说过大概意思是这样的一句话：杀人有时也是正义的，如果不杀人就不能保证自己的生命时。
之所以想到这句话，是因为根据法理学，刑事责任是被告人对于国家而承担的责任。由此我想到了民法上的责任相抵原则，即一方当事人对损害负有责任之时，应当减轻或者免除对方当事人的民事责任。一个法治国家，国家和个人是互有权利义务的；也就是说国家与个人之间是互相承担责任的主体。对于个人而言，应当承担遵守国家法律法规的义务，否则必须承担由此而带来的责任，比如说触犯了刑律之后就应当承担相应的刑事责任；对于国家而言，负有保护每一个人合法权利的义务；但现在的问题就在于：由于国家权力主体能力上的局限性，比如说立法当局制定的法律上的局限性以及国家行政机关、司法机关能力上的局限性，当国家不能保护个人的合法权利时，让国家承担刑事责任是不现实的，也是不可能的；但由于国家不能保护个人的合法的权利而成为个人触犯刑律的直接原因时，能否和民法上的责任折抵一样，成为减轻、从轻或者免除被告人对于国家承担的刑事责任的理由呢？
牛二们经常危害社会的手段往往针对于某一个人而言，是处于刑法的边缘地带，即使对此予刑事处罚，量刑往往也是很轻的；但由于牛二们的亡命之徒的本性，很可能在其受到了较轻的制裁之后会用极端的方式即刑法中规定的较重的罪行来危害社会，因此上其对于社会的无形的危害远远大于有形的针对于个人的具体的、有形的危害，而即便是最完善的刑法对于这种无形的危害却是无奈的。牛二们对于社会的无形的危害之一在于：使得处于弱势群体的更多的人们生活于恐慌与不安之中：自己不知道自己什么时候、什么原因就会被牛二们所欺凌；同时由于惧于牛二们的亡命之徒的本性而不敢寻求国家权力的救济。牛二现象对于社会的无形的危害之二在于：由于现有的法律而言，弱者之所以不敢成为强者——如杨志一样，正是由于惧于刑罚的制裁；正是这两种无形的危害，往往助长了牛二们的嚣张气焰，使得牛二们往往“坐大”成更为严重的罪犯，对社会造成更大的危害。从某种意义上讲，正是现有的法律上的黑洞与国家权力的黑洞才导致了弱者对于牛二们的忍让，而这种忍让又系构成目前社会上黑恶势力这一邪恶现象沉渣泛起的一个不可忽略的因素。这也是为什么牛二们被杀之后，杨志们往往会得到社会广泛的同情，并且往往会成为一件大快人心的好事，乃至于当地群众为此而放鞭炮以示庆贺。当此类案件出现之后，使得司法人员也往往和审理杨志一案的官吏们一样，由于社会舆论的影响和司法人员本人对于杨志们的同情，往往采取变通的措施，将本应构成重罪的行为认定为轻罪的行为而从轻处罚。这样做的结果虽然是符合社会舆论要求的，从一定程度上减轻了“法律是无情的”后果，但此后果往往是司法人员变通了法律而造成的，这种缺少法律依据的变通方式又影响到了法律的尊严。那么如何解决在牛二现象中法律是无情的这一现象呢？
法治社会应当是一种什么样的社会呢？我想，法治社会应当是一个均衡各种社会矛盾的社会。如果对于牛二们，如果当受害人象杨志一样将牛二杀死而不受到刑事处罚，由于牛二们的罪不致死，并且非经国家机关按照法定的程序就剥夺了其生命，对于牛二们也是不公平的；同时由于减轻了刑法对于故意杀人的威慑作用，很可能就会为社会开一个擅杀之门，大量的杀人现象就会出现，从而破坏社会的秩序；而在法律上如果对杨志们的行为予以过重的处罚，不仅会使法律成为牛二们的保护伞，牛二们会因此而更加气焰嚣张，使善良的人们缺少了安全感，犹如生活在地狱之中，还会为社会上黑恶势力的滋生与漫延起到容忍与纵恿的作用，使得社会失去了公平，更大程度地危及到社会的秩序。我认为，在法治社会，当立法机关在制定法律时，无法协调社会秩序与社会公平之间、社会公平本身及社会秩序本身的错综复杂的矛盾之时，应当将法律制定的相对模糊一些，充分发挥出司法机关针对个案协调各种社会矛盾中的独特价值；同时，在法治社会，司法权之所以作为一项相对独立的权力，正是因为：相对于复杂的社会而言，在有些特定的情况、针对特定的案件而言，有时候法律就好比一块橡皮泥，法官只有凭自己的社会良知、社会责任感（而不仅仅是法律知识）才能塑造出完美的艺术品——即一份公正的裁决，从这个意义上讲法官的社会良知与社会责任系构成法治社会的一块基石，有着其他国家权力机关无法替代的作用；这种作用反映在杨志们杀死牛二们这类的案件中，应该只在刑法总则部分予以笼统地予以规定，让法官在审理此类的案件时，相对于其他类刑的案件来说具有较大幅度的裁量权，让法官以自己的社会良知与社会责任感通过对于个案的具体情况（比如牛二们对于当地居民的危害程度、杨志们的作案动机及作案情节、国家权力主体没有尽到责任对被告人触犯刑法影响的程度等），具体案件具体分析，从而兼顾刑法对于故意杀人的威慑、刑法对善良人的保护之间的矛盾，从而在一定程度上减缓法律是无情的现象；这样，由于对杨志们的从轻、减轻或者免予处罚有了法律上的依据，对杨志的从轻发落就有了法律上的依据，同时还避免了缺少法律依据的变通方式对于法律尊严的破坏，为社会的秩序与社会的公平寻找到一个均衡点。
综上所述，笔者认为，如果在刑法总则部分规定刑事责任折抵的原则，将由于被害人的过错、国家没有尽到责任而成为被告人触犯了刑法的原因时，成为减轻、从轻或者免除被告人的刑事责任的一项基本原则，赋予法官在审理由于受害人的过错、国家权力主体没有尽到责任而导致的犯罪行为这类案件时一定的自由裁量权，不仅可以很大程度地缓解“法律总是无情的”这一不正常的现象，以实现中国古代的“法循人情”这一法律代表大多数人的利益的原则，还可以在一定程度上形成对牛二们的威慑作用，减少牛二们的存在，从而为人们创造出安全、幸福的生存环境，使得法律及国家权力真正成为惩惩扬善的工具。
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