| 我国现阶段保留死刑的法律思考 |
| 作者：PSUDCW 作于：2007-9-22 0:55:23 访问：319 评论：0（查看评论）放大字体 缩小字体 |
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我国现阶段保留死刑的法律思考
◇学者之家法学研究网站宋镜丞◇
【摘要】我国目前是世界上执行死刑最多的国家，对现阶段我国是否保留死刑在理论上仍存在争议。笔者认为，我国应对情节严重的犯罪保留死刑，但必须对现行死刑制度进行改革，以保卫国家安全和人民利益，保障社会主义现代化建设的顺利进行,为构建社会主义和谐社会提供一个良好的法治环境。
【关键词】死刑保留思考
一、关于死刑及其争议
现在我国是世界上规定死刑罪名最多的国家，《刑法》规定了70个死刑罪名，使之成为世界上规定死刑最多的国家，并且也是执行死刑最多的国家。
历史上，我国是一个死刑行刑方式多又残酷的国家。据《尚书·皋陶谟》记载，五帝时共有“有邦”、“一日”、“二日”、“兢兢”、“业业”等五种死刑。“有邦”即用火将犯人烤熟以供人食之。“一日”为将犯人缚在十字架上砍下头颅和四肢。“二日”即将犯人捆绑在十字架上任其死去。“兢兢”则是用矛刺刻犯人之喉致死。“业业”则是削碎犯人全身的肌肉。《淮南子·真训》记载：“夏桀殷纣，燔生人，辜谏者，为炮烙，铸金柱，剖贤人之心，析才士之胫，醢鬼侯之女，菹梅伯之骸”，“刳谏者，剔孕妇，攘天下，虐百姓”，其残忍程度令人不忍卒读。据《九朝律考》，汉朝死刑刑名有三，为枭首、腰斩和弃市。自古以来，“治乱世用重典”，“杀人者死、伤人及盗者抵罪”就是人们根深蒂固的观念。
意大利著名学者贝卡里亚说“滥施极刑从来没有使人改恶从善”。他认为死刑是不可逆转的。死刑会让人对被执行者产生怜悯之情并且死刑并不能减少犯罪甚至会引发更多的犯罪。他在《论犯罪与刑罚》中指出“只有根据两个理由，才可以把处死一个公民看作是必要的。第一个理由：某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全；或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱。再者，当一个国家正在恢复自由的时候，当一个国家的自由已经消失或者陷入无政府状态的时候，这时混乱取代了法律，因而处死某些公民就变得必要了。如果一个举国拥戴的政府，无论对内还是对外，都拥有力量和比力量更有效的舆论作保护，如果在那里发号施令的只是真正的君主，财富买来的只是享受而不是权势，那么，我看不出这个安宁的法律王国有什么必要去消灭一个公民，除非处死他是预防他犯罪的根本的唯一的防范手段。这是死刑据以被视为争议和必要刑罚的第二个理由。”他将死刑的弊端归纳为五点。第一，死刑的威胁作用中多余的。第二，死刑容易引起旁观者对受刑者的怜悯。统治者为了加强死刑的威慑作用，一般都公开以残酷的手段执行死刑。因而在大部分人的眼里，死刑等酷刑已成为一种表演。第三，死刑的影响是暂时的。他从心理效应的角度论证说：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。”第四，死刑可能造成不良的社会环境。他认为，很多犯罪是由于缺乏起码的人道主义情感，心灵很残酷，而这同社会环境的影响有着直接的关系。死刑起着纵容人们流血、树立残暴的榜样的作用。以暴行镇压暴行，只能造成暴行的恶性循环。第五，死刑的错误是不可挽回的。如果死刑执行完毕以后案情又有新发现，犯罪人其实另有其人，那么这个错误是无法挽回的。这些观点在西方有一定代表性。
我国清末伟大的法学家和法律改革家沈家本曾指出：“苟不能化其心，而专任刑罚，民失义方，动罹刑纲，求世休和，焉可得哉？”化民之道，固在政教，不在刑威也。从潜在的犯罪人对死刑的态度来看，死刑对激情犯、情境犯、亡命徒有明显的威慑力。某些杀人、伤害、强奸等，犯罪人多是由于某种矛盾激化或情境刺激，以致丧失理智，感情冲动而一时控制不住实施了犯罪行为。犯罪人往往不能准确地去酌量其犯罪可能造成的法律后果和权衡犯罪所得与因此而承受的刑罚之苦之间的得失比例。“亡命徒”的犯罪人，虽然明知自己行为的严重性并且确信犯罪后必然被判处死刑，却仍然要孤注一掷实施犯罪。20世纪20年代以来，国外许多学者就死刑与凶杀犯罪案发率之间的关系进行过大量研究。使用的方法有两种：第一种是在实行死刑的国家与废除死刑的国家之间，或实行死刑的州与废除死刑的州之间就凶杀案发率进行比较，这是一种横向比较。第二种是在同一个国家或同一个州之内对废除死刑或恢复死刑前后的凶杀案率进行比较，这是一种纵向比较。大多数研究者的报告，都否认死刑的存废与凶杀犯罪率之间存在因果关系，也就是说，研究结果并不能证明死刑对犯罪有遏制力。还有人研究过使用死刑的频繁程度与凶杀发案率之间的关系，结果认为二者相互关系不大。
我国古代经常将罪犯游街示众再拖到菜市口处以死刑。因此，在部分人眼里，死刑变成一场表演，死刑执行时被执行者的痛苦表情使某些人对它怀有一种忿忿不平的怜悯感。占据观众思想的主要是这两种感情，而不是法律所希望唤起的那种健康的畏惧感。刑场与其说是为罪犯开设的，不如说是为观众开设，当怜悯感开始在观众心中超越了其他情感时，立法者似乎就应当对刑罚的强度做出限制。贝卡里亚认为用终身苦役来代替死刑，如果把苦役的受苦时间加在一起，痛苦程度与死刑比起来是有过之而无不及。并且苦役有一个好处，它使旁观者比受刑者更感到畏惧，因为，前者考虑的是受苦时间的总和，后者则分心于眼前的不幸而看不到将来。在前者的想象中，刑法的恶果变得昭彰了；而后者却从他那麻木不仁的心灵中汲取旁观者所无法体验和理解的安慰。
从目前我国的情况来看，法庭的判决是基于犯罪的后果而不只是行动或动机。法庭也会因为当时的政治环境做出完全不同的决定。司法上也还存在着一些随意性，据报道，在石家庄爆炸案中，郝风琴和其他小商贩一样，在采石场附近私自卖炸药，但是因为买她炸药的一个人制造了爆炸惨剧，她便讯速被枪毙。
联全国大会于1966年通过的《公民权利与政治权利国际公约》第六条第二款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”联合国经济与社会理事会于1984年公布的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第一条规定：“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行。”当今世界，已经有124个国家地区完全废除或实际上不再执行死刑。近年来，我国在刑事法学界的大力推动下，减少和合理限制死刑的适用，逐步废除暴力非暴力犯罪的死刑，也逐渐在立法、司法和学术界形成共识。我国《刑法》第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”“罪行特别严重”主要是指：一、犯罪性质特别严重；二、犯罪行为所造成的后果特别严重；三、行为人的人身危险性特别严重。因此，无论在立法上确定某一罪名是否应当设定死刑，还是某一具体案件中是否适用死刑，都必须考虑这些含义。
国家法官学院张泗汉教授从扩大死缓的适用范围角度，提出了减少死刑适用的对策。他认为：改变现行死缓中“不是立即执行”的模糊规定，同时还应从犯罪种类和犯罪主体上扩大死刑的适用。
中国人民大学赵秉志教授认为，在中国，死刑复核程序是坚持少杀、防止错杀，严格限制死刑的重要制度，体现了“慎用死刑”的基本理念。死刑复核制度改革的核心问题，就是改变现行死刑二元复核体制，由最高人民法院统一死刑复核权。
中南财经政法大学夏能教授从诉讼证明和证据标准等证据的角度上提出了限制死刑的路径。他认为，现行刑事诉讼法中规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明比较模糊，实际中难以操作，必须确立和严格执行“排除合理怀疑”的死刑定罪标准，才能有效限制死刑的适用。
二、笔者对死刑的思考
(一)对情节严重的犯罪人保留死刑。
中国自古以来十分重视刑法的打击，无论是商鞅变法还是明清的“治乱世用重典”，无论是“礼”、刑并用还是今天的“以法治国”。我国严峻的治安形势不允许废除死刑，在一些地方，黑社会性质的团伙时时兴风作浪、暴力犯罪依然猖獗，人民群众对此深恶痛绝。如果贸然废除死刑，治安形势可能更加恶化，“依法治国”将会成为一句空话。在经济转轨、社会转型的过程中，犯罪量呈现不断上升的趋势，尤其是近年来，凶杀、伤害、抢劫、强奸、爆炸等恶性案件的发案率居高不下，严重地影响着人民群众的生命财产安全。历经两千余年的封建社会，中华传统文化中的报应观念极为浓厚，“杀人偿命”几千年来被视为天经地义之事，这一思想至今在广大民众头脑中根深蒂固，对那些用残忍手段杀害无辜者的犯罪人，理应受到相同或相称的处罚，而死刑就是最公平的惩罚，所谓“不杀不足以平民愤”，在中国民众看来，“罪大恶极”便“死有余辜”。如果废除死刑，受害者的亲属必定无法接受，反而会引起人们动用私人力量来发泄心头的怒火，或将怒气发泄到犯罪人的家属身上，这样会引起更大的社会危害。通过死刑的适用，使犯罪分子受到严厉惩治，能安抚被害者的愤怒和哀伤，打消报复的念头，使其不致走上犯罪道路。对凶杀、伤害、抢劫、强奸、爆炸等犯罪仍需经过一个时期严厉打击，再加上经济和社会的全面发展，以及其他综合治理措施，犯罪的势头才会得到遏制。
死刑作为一种刑罚，属于上层建筑的范畴。经济基础决定上层建筑，改革开放以来，虽然我国经济迅猛发展，综合国力不断提高，但总体而言，当前我国仍处于发展中国家，正处于社会主义初级阶段，生产力发展水平还比较落后，社会物质文明程度也比较低，“在一个物质生活水平较低的社会，犯罪对社会造成的危害大，人的生命价值相对低，因而缺乏死刑废除的必备物质条件。”
犯罪分子毕竟是怕死的，死刑对犯罪分子具有一定的威慑力，能使他们在实施犯罪时，有所顾虑。如，在没有死刑存在的情况下，一个罪犯抢劫财物时，他可能将该受害人杀死。他的犯罪动机是：第一，为了杀人灭口，阻止司法部门快速侦破案件；第二、没有死刑的情况下，罪犯被抓获也不会被杀，罪犯就没有了顾忌；第三、罪犯存有侥幸心理，杀人灭口，司法部门可能查不出来，如果尸体处理好甚至不会被发现，自己也就可以逍遥法外。如果保留死刑，在这种情况下罪犯则可能不敢杀受害人，第一、杀害他人犯故意杀人罪，如果被抓获，是要被判处死刑的；第二、犯罪人如果没有杀害该受害人，被抓到后可以保存性命。
犯罪分子在实施犯罪行为时，手段残暴，不顾后果，遇到这种犯罪人，他们没有人道主义，再次回到社会难保不再犯罪。如果废除死刑，人民群众无法接受那些致他人死亡罪大恶极的犯罪分子经历了长期徒刑之后又回到社会的事实。
（二）慎重量刑、增设长期刑。
死刑案件的审理关系到人的生死存亡，人死是不能复生的。错误的死刑裁决错杀人，会动摇人们对于法律的信仰和对司法机关的信赖，其危害较之一起严重的刑事犯罪，有过之而不及。《刑法》第61条规定“对于犯罪分子决定量刑的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，《公民权利和政治权利国际公约》第二条规定，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。量刑不当不仅不能遏制犯罪反而会引发更多的犯罪。从各国立法看，对非暴力的经济犯罪不设死刑几乎成为通例。实际案例中一个贪污、受贿、贩卖毒品的犯罪人如果被判死刑，犯罪人就会利用贪污、受贿、贩卖毒品得来的钱财“买命”，致使更多的人也和他一起犯罪，或者潜逃到国外，会给国家和人民带来更大的灾难。贪污、受贿、贩卖毒品的犯罪人实施犯罪行为是非暴力的，是属于“智能犯罪人”，是特殊的犯罪人。要研究打击犯罪和保障人权的有机统一，从法学、社会学、经济学、心理学、政治学以及哲学等科学领域研究和改革我国的司法制度，增设20年、30年或更长一些的长期刑。
法律条文中关于死刑的定罪，应严格限定死刑裁量的具体标准，尽力杜绝在死刑条文中出现用语模糊笼统。例如，《刑法》第125条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，以“情节严重”作为适用死刑的法定情节，但何谓“情节严重”，立法上并没有明确具体的规定，这就潜藏着因执法的随意性而导致死刑滥用的危险。笔者认为，对所有死刑的条款应明细化、具体化，对某些影响死刑适用的“酌定情节”予以法定化，严格死刑的适用标准。
（三）继续研究死刑缓期执行制度。
死缓制度是我国刑法的独创。《刑法》第48条第1款规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”即对应当判处死刑而不是立即执行的犯罪分子，可以给一个缓冲的机会。笔者认为：若在两年中，如果没有故意犯罪，真正向人民悔罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，如贪污、受贿、贩卖毒品犯罪人能退还国家和人民的财产，并揭发他人的犯罪行为，二年期满后，减为十五年以上二十年以下的有期徒刑。伤害罪的犯罪人能够全额赔偿被害人三代直系血亲费用或支付由被害人生前负担的亲属的生活费用，就应给犯罪人一个改造的机会，使犯罪人重新给国家和人民作贡献。如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。早在新中国成立之初，我国执政党就提出了“保留死刑，少杀慎杀”的思想，并将其作为指导我国死刑适用的基本政策。经过半个多世纪的刑事司法实践，证明死缓制度是贯彻“少杀”行之有效的政策，使判处死刑的罪犯得到改造，化消极因素为积极因素，符合我国刑法改造罪犯成为新人的目的。同时，死缓符合世界限制适用死刑的趋势，表现了我国刑罚的特点。应该注意的是死刑和死缓虽同属死刑，但事实上有着天壤之别。笔者认为，“不是必须立即执行的”只能是具备自首、立功等法定的从轻情节，或犯罪的动机、手段等主客观因素证明，尽管罪行极其严重，但尚有挽救、改造可能的犯罪人，可适用死缓。也就是说，允许人犯罪也允许人悔过、改造，从思想上、行动上改造犯罪分子。
（四）统一死刑复核权。
根据《刑法》规定，死刑的复核权属于最高人民法院。但在1983年“严打”中，为了从重从快打击犯罪分子，全国人大常委会通过修改《人民法院组织法》，规定最高人民法院必要时，可将“杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件”复核权，授权省级高法院行使。到了20世纪90年代初，毒品犯罪日益猖獗，应禁毒斗争的需要，最高法院又从1991年起，先后将贩毒案件的死刑复核权下放到广东、广西等6省区高院。
在古代，死刑的核准权视为国家的重要权力，一般都隶属于皇帝或最高国家权力机构，这一点是值得借鉴的。收回死刑复核权有利于及时惩治严重的刑事犯罪活动、震慑犯罪、保护人民、维护社会治安、促进经济发展。笔者认为，对政治犯是否判处死刑应报中共中央有关部门审查，对涉税犯罪人是否判处死刑应参考国家税务总局意见，对毒品犯罪人的案件应参考侦察机关的意见，由最高人民法院监督执行。
（五）改革死刑的执行方式、执行场所，使之更加人性化、合理化。
我国1979年《刑法》第45条规定：“死刑用枪决的方法执行。”虽然枪决较之“有邦”、“一日”、“二日”、“兢兢”、“业业”等，要人道得多，但比起注射药物来，又显得落后。例如，枪决时难免会出现子弹卡壳、一枪不足以致命甚至几枪的现象，给死刑犯造成较大的恐惧和痛苦；有些被枪决得脑浆迸裂，面目全非，尸体的完整性得不到保持，等等。《刑事诉讼法》第212条第2款对死刑的执行方式作了适当修改，规定：“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”其目的是为了减轻受刑人的痛苦。笔者认为，未来科技的发达，要研究出比枪决或注射更为文明和减轻的方式，这才是人类进步的标志。
《刑事诉讼法》第212条规定：“死刑可以在刑场或者指定的羁押场所进行。执行死刑应当公布，不应示众。”笔者认为对死刑的执行过程应秘密进行。
死刑是一种古老的刑罚，一直以来，死刑都被认为是统治阶级维护其统治最为有效的方法之一，其存在的合理性从未受到质疑，是符合历史发展趋势的正义行为。在中国当前及今后相当长的一段时期内，废除死刑的社会物质生活条件尚不具备，广大人民群众头脑中“杀人偿命”传统报应观念还根深蒂固的情况下，死刑还不宜立即废除。如果废除死刑，人民群众无法接受那些致他人死亡罪大恶极的犯罪分子经历了长期徒刑之后又回到社会的事实。犯罪分子在实施犯罪行为时，手段残暴，不顾后果，遇到这种犯罪人，他们没有人道主义，再次回到社会难保他不再犯罪。运用死刑惩罚罪大恶极的犯罪分子，仍然是切实保卫国家安全和人民利益、保障社会主义现代化建设事业顺利进行的必要手段。因此，在当前和今后我国应对情节严重的犯罪保留死刑，但必须对现行死刑制度进行改革，以便为保卫国家安全和人民利益，保障社会主义现代化建设的顺利进行，构建社会主义和谐社会提供一个良好的法治环境。
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